违法所得认定标准仍难细化
据北京市人民检察院第一分院副检察长焦慧强介绍，通过对生效的不正当竞争案件研究发现：互联网领域不正当竞争案件中，重复侵权等恶意侵权现象突出，许多不正当竞争行为屡禁不止；侵权企业经司法确认侵权并被判承担民事责任之后，同样或类似的侵权行为仍然继续发生，被侵权企业经司法判决获得了民事赔偿，却往往“赢了官司、输了市场”。
而造成这种现状的原因，就是违法成本低、现行法律规定的处罚力度不够。对此，业界一直有呼声传出：对于实施不正当竞争的经营者的罚款，应该大幅度提高，甚至应该把其通过不法手段获取的利润全部罚没。
据了解，此次修订稿草案中的另一大变化，就是加大行政处罚力度，对于实施不正当竞争的经营者的罚款最高限额，将从过去的20万元变为400万元。
不过，随着近来我国反垄断执法中“天价罚单”纪录的不断刷新，反不正当竞争的400万元处罚上限能“解渴”吗？
对此，黄勇认为，适当提高行政罚则，加重行政责任，在当前的经济发展背景下，很有必要，但它发挥的作用能有多大，要依据法律的特点和具体情况来看。
他指出，反不正当竞争法的立法宗旨，与反垄断法还是有很大区别的，实际上它所要规制的行为，是相对人之间的竞争关系。在这种前提下，虽然如果情节严重，也会直接或间接损害消费者的利益，但对当事人来讲，还有民事赔偿救济方式。
魏士廪认为，这实际上是两个不同标准：一是法律规定的行政处罚，最多能罚多少；二是在不能证明损失到底有多少时，要有一个法定赔偿额。
“提高处罚上限，实际上是要解决一个普遍性的问题。司法实践中，有些案子因为相对比较特殊，事实上处罚数额已经超过四五百万元。但在专家组起草的修改方案中，考虑更多的是一般性的案件，怎么把赔偿额度提得相对高一点，增加违法成本，遏制违法行为。”一位参加此次修订工作的专家告诉记者。
在调查互联网领域的不正当竞争行为时，执法部门对于“违法所得”的认定，也是一个难题。此次修法，是否有必要对认定标准予以明确？
对此，黄勇认为，对违法所得的认定，实际上不仅仅困扰着这部法律，同时也是困扰其他领域执法者的一个大问题，特别是在新兴业态下，违法所得的计算越来越复杂。
“比如，在互联网经济中，你怎么去通过流量或者广告量去界定企业的违法所得？相对人广告量的流失，是由于自身服务问题，还是市场或竞争行为造成的？这些都很难去量化。”他说。
魏士廪也认为，反不正当竞争法没必要在这方面规定过细，“因为时代发展很快，法律要给未来留有空间”。
对待技术创新不宜“非黑即白”
同认定标准难相比，更难的是如何界定“技术创新”还是“不正当竞争行为”。
此前，在参加一次业内研讨会时，全国人大法律工作委员会民法室主任姚红建议，在修法时，可以考虑技术创新与不正当竞争的行为关系，对于正当与不正当之间的区别，可能需要在立法时给予明确界定。
对此，魏士廪认为，一部法律中要考虑的因素很多，确实很难界定。互联网时代的技术创新，往往都是以打法律擦边球的形式出现的，比如说互联网专车，到目前为止，在某种层面上仍是于法无据的。
“但是，为什么当执法部门想要‘摁住它’的时候，却受到很大阻力呢？这说明它肯定有优点，比如说技术进步，能节省很多成本，能让消费者受益，等等。”
“这种情况下，行政部门在执法时，就需要好好掂量一下，到底是技术创新还是违法行为，即使是违法行为，它给社会带来的危害到底是什么，需要科学论证和评估。”魏士廪说。
黄勇认为，互联网经济既是一种理念上的创新，又是技术上的创新，同时还是商业模式上的创新，对于传统行业来讲，包括竞争对手在内，都是一个重大的挑战，当然，它同时也在考验政府监管部门的事中事后监管能力。
